Op 20 maart 2025 heeft het Hof Amsterdam uitspraak gedaan in een zaak waarin de toepassing van artikel 25, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) centraal staat (anti-dividendstrippingmaatregel). In die zaak ging het (onder meer) om de vraag of belanghebbende als uiteindelijk gerechtigde recht had op teruggaaf of verrekening van ingehouden dividendbelasting. De inspecteur stelde dat sprake was van ‘dividendstripping’ en beriep zich daarbij op artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb (tekst 2012).
De uitspraak van het hof biedt stof tot nadenken over de verhouding tot het Morgan Stanley-arrest van de Hoge Raad uit 2024 en de reikwijdte van voornoemd wetsartikel. Rekt het hof deze bepaling ten onrechte op?
Artikel 25, tweede lid en de Hoge Raad
Hoe zit het ook alweer met de anti-dividendstrippingmaatregel van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb?
Daarvoor is allereerst het eerste lid van belang. Op grond hiervan kan ingehouden dividendbelasting namelijk als voorheffing op de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen. Het tweede lid steekt hier een stokje voor indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet ook de ‘uiteindelijk gerechtigde’ is tot het dividend. Hier is (recent) veel om te doen. In de (oude) wettekst van het tweede lid van artikel 25 zijn de gevallen waarin een belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt nader gespecificeerd. De Hoge Raad overwoog in 2024 dat artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin een opbrengstgerechtigde toch niet (tevens) als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd:
“Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt.”[1]
De Hoge Raad overwoog immers: “Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping (…) In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving.”[2]
Hof Amsterdam 2025
Ondanks deze strakke leer van de Hoge Raad komt het Hof Amsterdam in de recente uitspraak toch tot het oordeel dat belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde tot het dividend kan worden aangemerkt. Het hof komt tot dit oordeel via een (wat mij betreft) opvallende onderbouwing:
“In het onderhavige geval gaat het naar het oordeel van het Hof om een evidente vorm van door artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet bestreden dividendstripping, nu niet alleen is gehandeld in strijd met doel en strekking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet, maar belanghebbende tevens de onder 5.17.2 vermelde samenhangende rechtshandelingen oogmerkelijk heeft laten verlopen via een tot de groep behorend buitenlands lichaam, teneinde op deze wijze de werking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet te ontgaan. (…)
Bij een dergelijk evident geval van strijd met doel en strekking van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet en het oogmerk om door middel van met elkaar samenhangende rechtshandelingen, in het bijzonder door het daartoe op gekunstelde wijze inlassen van een buitenlandse tot de groep behorende vennootschap die een EFP verricht zonder dat daarvoor een ander doel dan het ontgaan van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet aannemelijk is geworden, komt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet de wetszekerheid toe die zij aan de letter van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet meent te kunnen ontlenen, en dient, zo al deze bepaling, zoals onder 5.17.2 is overwogen, niet rechtstreeks op het onderwerpelijke evidente ontgaan van toepassing is, een uitleg naar doel en strekking daarvan te prevaleren.”[3]
Het hof past hier aldus fraus legis toe met een verwijzing naar het doel en de strekking van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb, om tot het oordeel te komen dat belanghebbende niet aangemerkt moet kunnen worden als uiteindelijk gerechtigde tot het dividend. Terwijl de Hoge Raad in 2024 nu juist expliciet met een verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (en aldus met het oog op het doel en de strekking) heeft geoordeeld dat hiervan alleen in de specifiek in de wet omschreven gevallen sprake is.
In de rechtsoverweging waarmee het hof in de uitspraak vervolgt, gaat het in op de lijn van de Hoge Raad:
“Aan de rechtstoepassing zoals hiervoor in 5.17.2 en 5.17.3 is overwogen staat naar het oordeel van het Hof niet in de weg dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.3.4 van het arrest BNB 2024/36 heeft overwogen dat artikel 25, tweede lid, tweede volzin, een uitputtende regeling bevat. (…) Bij de toepassing van artikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de Wet kan (…) in een geval als het onderhavige niet worden volstaan met een uitleg die zich beperkt tot de letter van de wet. Naar het oordeel van het Hof houdt de genoemde ‘uitputtendheid’ geenszins in dat volstrekt kunstmatige constructies waarmee een of meer van de toepassingsvoorwaarden van de uitputtende regeling van de tweede volzin van het tweede lid (en het derde lid) worden ontgaan, zoals in casu de hiervoor besproken ‘knip’ van de verrichte tegenprestatie, niet met een oordeel gebaseerd op doel en strekking van deze regeling kunnen worden gepasseerd (vgl. HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, BNB 2024/52, r.o. 4.3.5, inzake het doorslaggevende oogmerk om verbondenheid in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet te verijdelen).”[4]
Mij bekruipt hier het gevoel dat het hof naar een uitkomst toe wilde waarin de conclusie zou zijn dat de belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde kon worden aangemerkt. Het hof heeft het in de uitspraak over een gekunstelde constructie die belanghebbende heeft gehanteerd, maar is de uitspraak van het hof zelf niet als gekunsteld te beschouwen?
Mijns inziens gaat de feitenrechter hier namelijk wel degelijk in tegen het expliciete oordeel van de Hoge Raad, die zijn oordeel nu juist met duidelijke inachtneming van de bedoeling van de wetgever heeft gegeven. Waar ligt anders ook de grens? Wanneer is dan precies sprake van een evidente vorm van door artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb bestreden ‘dividendstripping’? En wie bepaalt dat? De Hoge Raad overwoog niet voor niets dat uit de totstandkomingsgeschiedenis niet kan worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Ook zijn daarin – zo overwoog nog steeds de Hoge Raad – evenmin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen.[5] Dit dient dan ook overgelaten te worden aan de wetgever en niet aan de feitenrechter.
Zoals uit bovenstaande rechtsoverweging van het hof volgt, vindt het hof de ruimte voor een oordeel gebaseerd op doel en strekking van de wet in een (ander) arrest van de Hoge Raad. Dit arrest zag echter specifiek op de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb en de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van die wet:
“Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 en 4.3.4 is overwogen over het oogmerk van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, worden doel en strekking van die bepaling doorkruist indien zo’n samenstel van rechtshandelingen ertoe zou kunnen leiden dat bij het bepalen van de winst aftrek van die rente niet op grond van die bepaling zou kunnen worden geweigerd.”[6]
Dit kan wat mij betreft – zonder nadere motivering – niet één op één worden toegepast op de anti-dividendstrippingmaatregel van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb, temeer niet gelet op het heldere arrest van de Hoge Raad uit 2024 in de Morgan Stanley-zaak.
In Hertoghs Beschouwt #374 schreven wij al, met een verwijzing naar de noot van De Vries,[7] dat het arrest van de Hoge Raad (vermoedelijk) tot gevolg heeft dat voor toepassing van fraus legis geen plaats meer is. Dit was ook wat de rechtbank in de Morgan Stanley-zaak al oordeelde. Bij het hof en de Hoge Raad kwam dit punt echter niet meer aan de orde.
De recente zaak die speelde bij het Hof Amsterdam betrof een fiscale zaak. Met wederom een verwijzing naar Hertoghs Beschouwt #374 betoog ik (opnieuw) dat voor toepassing van fraus legis in het strafrecht al helemaal geen plaats moet zijn.
Tot slot
Al met al ben ik zeer benieuwd of de uitspraak van Hof Amsterdam stand zou houden in een cassatieprocedure bij de Hoge Raad, mocht het zover komen. Voor de volledigheid merk ik hierbij nog op dat artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb per 1 januari 2024 is aangepast. Sindsdien zijn de woorden ‘in ieder geval’ aan deze bepaling toegevoegd. Daarmee heeft de wetgever willen benadrukken dat de uitzonderingssituaties (waarin geen aanspraak kan worden gemaakt op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting) niet-limitatief zijn bedoeld. Het is echter nog maar de vraag of deze toevoeging ook daadwerkelijk tot een andere beoordeling zal leiden. Deze bewoordingen kwamen immers ook al voor in de totstandkomingsgeschiedenis van de oude wettekst van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb.
Daarnaast is de bewijslast per 1 januari 2024 bij de belastingplichtige gelegd. Daarmee is het voor situaties vanaf 1 januari 2024 (geen terugwerkende kracht) aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat hij uiteindelijk gerechtigde is, waar het eerder aan de inspecteur was om aannemelijk te maken dat dit niet het geval was.
Hoe het ook zij, het laatste woord over ‘dividendstripping’ is zeker nog niet gezegd. Mogelijk dat zelfs de uitspraak van het hof nog een staartje krijgt met een oordeel van de Hoge Raad…
[1] HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, r.o. 4.3.4.
[2] HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, r.o. 4.3.2.
[3] Hof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:810, r.o. 5.17.3.
[4] Hof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:810, r.o. 5.17.4.
[5] HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, r.o. 4.3.3.
[6] HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, r.o. 4.3.5.
[7] BNB 2024/36, punt 6.