Skip to content

Een fiscale zonnesteek

26 augustus 2019

Tijdens de zomervakantie van dit jaar verscheen een conclusie van de advocaat-generaal[1] in een op zijn minst opmerkelijke fiscale procedure. Een ‘normaal’ mens zal na het lezen vermoedelijk denken dat de fiscale rechtspraak collectief door een zonnesteek is getroffen. Gelukkig kan de Hoge Raad nog voor verkoeling zorgen en hieraan een einde maken. Waarover maken wij ons druk?

Een golfbaan wordt geëxploiteerd via een structuur van twee vennootschappen. Eén vennootschap bezit de baan, die deze vervolgens verhuurt aan de 100% dochtermaatschappij. De eigenaar van de baan vergeet de huur te facturen en komt daar op enig moment achter. Alsdan wordt de huur alsnog gefactureerd, zij het zonder BTW te berekenen. De reden voor het achterwege laten van de berekening van BTW is dat de dochtermaatschappij de BTW ook niet in aftrek zal brengen.

De schatkist kwam niets tekort

Deze handelwijze is strikt formeel niet correct. Er had tijdig gefactureerd moeten worden waarbij tevens BTW berekend had moeten worden. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Zodra de Belastingdienst deze fout op het spoor kwam, wordt bij de eigenaar van de baan BTW nageheven, die vervolgens bij de gebruiker van de baan alsnog – via een ambtshalve vermindering in aftrek wordt toegelaten. Eind goed al goed zou men denken. De schatkist is niets tekort gekomen, zeker nu er bij de eigenaar ook nog een fikse rente in rekening wordt gebracht.

Maar die conclusie blijkt niet correct. De inspecteur vond dit alles nog niet genoeg en heeft aan de eigenaar van de baan een vergrijpboete opgelegd omdat de BTW opzettelijk niet zou zijn afgedragen. Het feit dat de schatkist macro gezien geen nadeel heeft geleden, is volgens de inspecteur daarbij niet relevant. De inspecteur kijkt alleen naar de vennootschap die ten onrechte geen BTW heeft afgedragen. In zijn ogen heeft deze tegen beter weten in geen belasting afgedragen waardoor dus fraude in het spel is.

Verder kijken dan de fiscale neus lang is

Nu willen wij niet betogen dat deze inspecteur een volslagen onbegrijpelijk standpunt heeft ingenomen. Vanuit een puur technisch perspectief kan een redenering als die van de inspecteur worden opgezet. Maar indien een boete aan de orde is en belastingbetalers worden beschuldigd van belastingfraude moet verder worden gekeken dan de fiscale neus lang is. Een boete is immers niet alleen fiscaal, maar heeft betrekking op de criminele kant daarvan. Pure fiscale techniek moet het dan toch altijd verliezen van strafrechtelijke principes als schuld en onschuldpresumptie.

Gelukkig is er altijd nog een rechter die al te ijverige inspecteurs kan corrigeren. Maar wat schetst onze verbazing: dat is in deze zaak tot nu toe niet gebeurd. De rechters hebben zich laten meeslepen in een puur technische redenering en zijn daarbij de redelijkheid en billijkheid uit het oog verloren. Het resultaat is dat de belastingbetaler vooralsnog zit opgezadeld met een boete van maar liefst 75% van de te laat afgedragen BTW. De boete bedraagt daardoor maar liefst € 60.000!

Hoge eisen aan bewijs van opzet

Toch is er naar onze mening nog hoop. Hoewel de advocaat-generaal zelf tot de conclusie komt dat de boete intact moet blijven,  geeft zij in haar uitgebreide analyse zelf het argument waarom de Hoge Raad een andere kant op moet gaan. In een arrest van de Hoge Raad van 23 juni 1999[2] wordt ingegaan op een naar onze mening vergelijkbaar geval. In die zaak werd verzuimd voor de tussen twee zustervennootschappen verrichte managementdiensten BTW in rekening te brengen. Toen besliste de Hoge Raad dat indien de ene partij BTW had berekend en voldaan, de andere partij deze in aftrek had kunnen brengen, zodat dan per saldo geen omzetbelasting in de schatkist was gevloeid. In zo’n geval achtte de Hoge Raad geen sprake van opzet, in de zin van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat de heffing van BTW achterwege zou blijven. Althans van opzet is pas sprake als daarvoor overtuigende redenen aanwezig zijn.

Anders dan de advocaat-generaal zijn wij van mening dat die overtuigende redenen hier niet beschikbaar zijn. De opzet van de eigenaar van de golfbaan wordt uitsluitend gebaseerd op de verklaring van de directeur dat geen BTW werd afgedragen omdat de andere partij die niet zou aftrekken. Een beter voorbeeld van het ontbreken van opzet op het benadelen van de schatkist bestaat naar onze mening niet.

De normale realiteit niet uit het oog verliezen

Fiscalisten hebben nogal eens de neiging te verdrinken in het complexe moeras van de fiscale regelgeving. Dat gebeurt niet alleen inspecteurs, maar soms ook adviseurs die bij het bedenken van complexe fiscale structuren de ‘normale’ realiteit uit het oog verliezen. Het zal ongetwijfeld ook ons wel eens overkomen in onze ijver om onze cliënten te verdedigen. In zijn arrest van 1999 heeft de Hoge Raad laten zien dat hij – als laatste instantie – het speelveld goed kan overzien en dan een nuchtere kijk op de zaak kan geven. Het is van harte te hopen dat de Hoge Raad die kans ook in deze zaak zal grijpen. Mogelijk dat deze pseudo Borgers-reactie daaraan een bijdrage zal leveren.

[1] ECLI:NL:PHR:2019:781

[2] ECLI:NL:HR:1999:AA2797