#399: Het EOM een succes binnen de grenzen van de wet

De Europese Unie heeft met het Europees Openbaar Ministerie (EOM), ook bekend als de European Public Prosecutor’s Office (EPPO), een relatief nieuw instituut in handen om fraude met Europese middelen te bestrijden. Volgens het recent gepubliceerde 2024 Annual Report EPPO – Leading the charge against EU fraud [1] maakt het EOM inmiddels significante voortgang bij het identificeren en vervolgen van strafbare feiten die de financiële belangen van de EU raken. In de praktijk zijn dat met name zaken rond fraude met EU-subsidies en internationale btw-carrouselfraude.

Hoewel successen uiteraard gevierd moeten worden en het jaarrapport bejubeld wordt via diverse kanalen heb ik samen met mijn collega’s Verschoor en Jeronimus aandacht gevraagd voor de grenzen van het EOM in het artikel “Het EOM en de aanpak van internationale btw-fraude: waar ligt de (juridische en letterlijke) grens?”. [2] En gelet op deze bejubelende woorden in het jaarrapport vraag ik hierbij opnieuw aandacht voor de grenzen waarbinnen het EOM dient te acteren. Want het EOM is uiteindelijk alleen een succes als het binnen de wettelijke kaders acteert.

De materiële bevoegdheid van het Europees Openbaar Ministerie bij btw-fraude

De bevoegdheden van het EOM komen voort uit Verordening (EU) 2017/1939 (de “Verordening”), die de basis legt voor de oprichting en het mandaat van het EOM. De strafbare feiten waar het EOM zich over kan buigen, zijn nader beschreven in Richtlijn (EU) 2017/1371 (de “Richtlijn”). Voor btw-fraude is met name artikel 3, lid 2, sub d van de Richtlijn van belang. Samen vormen deze regels het Unierechtelijke kader: het EOM is bevoegd als er sprake is van een ernstige inbreuk op het gemeenschappelijke btw-stelsel, gericht op minstens twee deelnemende lidstaten, en met een totale schade van ten minste tien miljoen euro.

Dit betekent concreet dat de Verordening en Richtlijn alleen van toepassing zijn op de meest ernstige vormen van btw-fraude, zoals carrouselfraude of ‘ploffraude’ waarbij meerdere partijen in verschillende landen betrokken zijn. Men hoopt hiermee de opsporing en vervolging te centraliseren en te versterken, zeker omdat individuele lidstaten soms tekortschoten in het aanpakken van grote btw-fraudezaken.

De ondergrens van tien miljoen euro

Een veelbesproken onderwerp is de vraag hoe die ondergrens van tien miljoen euro wordt berekend. Uit de praktijk blijkt dat het niet altijd eenduidig is of dit bedrag enkel de werkelijk misgelopen btw-inkomsten betreft of dat ook ‘dubbeltellingen’ worden meegewogen. Zo kan het voorkomen dat in één keten meerdere keren btw wordt nageheven (door weigering van het 0%-tarief of het aftrekrecht) en er zo kunstmatig een hogere schatting ontstaat. In sommige gevallen kan dit ertoe leiden dat een zaak aan de voorkant onder de bevoegdheid van het EOM valt, terwijl het daadwerkelijke belastingnadeel veel lager is.

Daarnaast rijst de vraag of ook de schade van niet-deelnemende lidstaten in de berekening mag worden meegenomen. De Verordening wijst erop dat “lidstaten” alleen betrekking heeft op de 22 deelnemende landen. Schade in niet-deelnemende landen zou in dat geval niet moeten meetellen. Dit verkleint de reikwijdte van het EOM verder en respecteert de keuze van landen die bewust niet aan het EOM deelnemen.

Kortom, of het OM bevoegd is, hangt af van de wijze van berekenen. Wij menen dat dubbeltellingen in elk geval niet op zijn plaats zijn en enkel dient te worden gekeken naar de deelnemende lidstaten. Onduidelijk is echter nog wat de gevolgen zijn als de berekening later onjuist blijkt te zijn en wat de gevolgen daarvan zijn.

Beperkingen vanuit de Nederlandse AWR

Artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) stelt het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte strafbaar. Volgens artikel 1 AWR gelden de bepalingen van deze wet alleen bij belastingen die door de Nederlandse Belastingdienst worden geheven. Dit betekent dat artikel 69 AWR alleen ziet op Nederlandse aangiften, zoals die voor de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Buitenlandse btw-aangiften vallen hier simpelweg niet onder, waardoor een onjuiste aangifte in een ander EU-land niet onder de reikwijdte van artikel 69 AWR valt. De Nederlandse strafrechter kan zich immers moeilijk uitspreken over, bijvoorbeeld, de Franse btw-regels.

Die beperking zet vraagtekens bij de bevoegdheid van het EOM wanneer het gaat om buitenlandse fiscale feiten. Hoewel de Richtlijn het EOM in wezen toestemming geeft om alle ‘ernstige’ btw-fraude in EU-verband aan te pakken, moet het EOM binnen elk land ook voldoen aan de nationale vereisten van strafbaarstelling. In Nederland bestaat daar een spanning, want de AWR richt zich alleen op Nederlandse belastingen.

De criminele organisatie als ‘vangnet’?

In sommige EOM-zaken lijkt men een poging te doen het voornoemde te ondervangen door te vervolgen op grond van ‘deelneming aan een criminele organisatie’ (artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht). Echter zetten wij nadrukkelijk uiteen in het artikel dat deze bepaling niet het gewenste vangnet biedt, omdat wat ons betreft de 10 miljoen grens ook in het geval van een criminele organisatie geldt, en bovendien kan een onjuiste buitenlandse belastingaangifte ook niet als gronddelict voor de criminele organisatie worden aangemerkt. Voor een meer uitgebreide toelichting hierop verwijs ik graag naar ons artikel.

Conclusie

Hoewel het EOM is opgezet om grensoverschrijdende btw-fraude krachtig aan te pakken, blijkt de praktijk complexer. De Verordening en Richtlijn beschrijven de materiële bevoegdheid (zoals de drempel van tien miljoen euro), maar in Nederland beperkt de AWR feitelijk welke ‘fiscale feiten’ kunnen worden vervolgd. Ook de criminele-organisatiebepaling lijkt niet zomaar een oplossing: de wettelijke kaders moeten immers consistent blijven met het legaliteitsbeginsel en de soevereiniteit van lidstaten.

In de toekomst is meer (juridische) duidelijkheid over deze bevoegdheidsgrenzen gewenst. Alleen zo kan het EOM op doeltreffende wijze zijn mandaat uitvoeren en blijft het vertrouwen in zowel de Europese als de nationale rechtsorde behouden. Het is essentieel dat het EOM zijn grenzen respecteert en zorgvuldig omgaat met de bevoegdheid die het heeft, terwijl de deelnemende lidstaten op hun beurt heldere nationale regels in stand houden. Zo blijft de balans tussen Europese samenwerking en nationale soevereiniteit gewaarborgd.

[1] 2024 Annual Report: EPPO leading the charge against EU fraud | European Public Prosecutor’s Office
[2] Het EOM en de aanpak van internationale btw-fraude: waar ligt de (juridische en letterlijke) grens?