In deze editie van Hertoghs Beschouwt beschrijf ik een aantal praktische handvatten om wat meer regie te voeren op de fishing expeditions van de Belastingdienst waarbij grote hoeveelheden data worden opgevraagd. Het is namelijk van belang om bepaalde vissen uit het net te halen, en in ieder geval te voorkomen dat verschoningsgerechtigd materiaal wordt verstrekt. Dit geldt zowel voor reguliere geheimhouders, zoals de advocaat of notaris, als voor de informele verschoningsgerechtigde, zoals de belastingadviseur in relatie tot zijn fiscale advisering.
In de blogs van Hertoghs Beschouwt wordt regelmatig aandacht gevraagd voor de ruime mogelijkheden van de Belastingdienst om informatie op te vragen bij belastingplichtigen en via derdenonderzoeken. De Hoge Raad en de feitenrechters lijken de Belastingdienst daarin weinig beperkingen op te leggen. Of het evenredigheidsbeginsel hier wel een beperkende rol in gaat spelen, is de vraag. Maar ook hier geldt: voorkomen is beter dan genezen.
Grenzen aan informatieverzoeken
In de praktijk komt het regelmatig voor dat de belastinginspecteur vraagt om alle e-mails of e-mailboxen van een bepaald aantal jaren. In een recent artikel van mijn kantoorgenoten Angelique Perdaems en Milou Hintzen in het Register zijn enkele aandachtspunten opgenomen. Snuffelen is niet toegestaan, dus het is echt geen raar verzoek als de belastingplichtige zelf achter de computer plaatsneemt om de digitale bestanden te selecteren. Daarnaast speelt privacy een belangrijke rol bij de beoordeling van het informatieverzoek van de Belastingdienst. Niet iedere mail maakt onderdeel uit van de administratie; privé mails of interne mails kunnen naar onze mening niet relevant zijn voor de vermogenstoestand van een vennootschap of diens fiscale positie.
Wat te doen bij digitale fishing expeditions?
Wij zien een dergelijk ruim informatieverzoek dan ook als een startpunt van een gesprek om de kaders van deze fishing expedition nader te bepalen. In onze ervaring is de Belastingdienst daartoe meestal ook wel bereid. In goed overleg kunnen vervolgens nadere afspraken worden gemaakt over de praktische uitvoering van het informatieverzoek. Veelal sluit een zogenaamde EDP’er van de Belastingdienst aan om de selectie van de digitale gegevens mede te bepalen.
Zoals gezegd is het van belang om praktische afspraken te maken over de gang van zaken. Als uitgangspunt dient te gelden dat de belastingplichtige of de administratieplichtige zelf achter de computer plaatsneemt. Bij grote hoeveelheden data wordt vaak een image gemaakt van de e-mailbox of een deel van de server om ervoor te zorgen dat duidelijk is vanuit welk bronbestand verder kan worden geselecteerd. Dit bronbestand blijft achter op de server van de belastingplichtige, maar aan de hand van de hash key kan te allen tijde worden vastgesteld dat dit bronbestand ongewijzigd beschikbaar blijft voor eventueel nader onderzoek.
Vervolgens is het van belang om de nadere selectie te bepalen. Daarbij kan in ieder geval een beperking worden aangebracht in de relevante periode. Die selectie kan vervolgens aan een nadere zoekslag worden onderworpen. Deze selectie noem ik voor de leesbaarheid in dit kader “de dataset”.
Selecteren van verschoningsgerechtigd materiaal
Indien sprake is van e-mailcorrespondentie met verschoningsgerechtigden kan aansluiting worden gezocht bij de werkwijze zoals deze inmiddels in strafzaken wordt gehanteerd. Het is van belang om een lijst op te stellen met concrete gegevens van deze verschoningsgerechtigden. Daarbij kan worden gedacht aan e-mailextensies, zoals @hertoghsadvocaten.nl. Op basis daarvan kunnen alle e-mails die met ons kantoor zijn uitgewisseld worden verwijderd, zowel die van de advocaten als van het secretariaat, dat een afgeleid verschoningsrecht heeft. Dit geldt voor de mails ‘van’, ‘aan’ en ‘cc’.
Als die mails zijn verwijderd, dan is het van belang om in de resterende dataset een zoekslag te doen op algemene en meer concrete zoekwoorden, zoals (niet limitatief) advocaat, advocaten, advocatenkantoor, attorney, lawyer, attorney-at-law, attorney-client, attorney-client-privilege, notaris; notarissen; notariskantoor; notary; civil-law notary; geprivilegieerd; privileged; doctor; arts; belastingadviseur, belastingadvieskantoor, fiscaal advies, tax lawyer, tax advisor, tax advice. Ook meer concrete zoekwoorden, zoals de voor- en/of achternaam van de (informeel) verschoningsgerechtigde, de kantoornaam of het (mobiele) telefoonnummer. Het is immers niet uitgesloten dat vertrouwelijke correspondentie aanwezig is in bijlagen bij mails (pdf’s) of in interne besprekingsverslagen of notulen.
Voor zover discussie[1] ontstaat over het uitfilteren van mails in ‘cc’ of als op een andere manier informatie wordt uitgewisseld van een verschoningsgerechtigde, zoals een verslag van een gesprek met een advocaat in een interne mail, dan stellen wij voor om deze hits aan te merken als ‘mogelijk verschoningsgerechtigd’. Deze hits kunnen vervolgens worden gesepareerd en door de belastingplichtige worden geverifieerd, zo nodig in afstemming met de verschoningsgerechtigde, alvorens ze aan de dataset toe te voegen of eruit te filteren.
Ten slotte kan nog worden overwogen om een filtering voor te stellen voor privé mails en interne mails om te voorkomen dat interne gedachtewisselingen worden verstrekt, net zoals de Belastingdienst stukken van intern beraad ook niet verstrekt.
De dan resterende dataset kan worden verstrekt aan de Belastingdienst. Een kopie van deze dataset en de mapjes met de twijfelgevallen blijven achter op de server van de belastingplichtige. Daarmee wordt naar mijn idee op zorgvuldige wijze invulling gegeven aan de bescherming van het verschoningsrecht en fishing expeditions van de Belastingdienst.
Nazorg
Het is natuurlijk niet uitgesloten dat enkele vissen door de mazen van het net schieten. Als de Belastingdienst vervolgens bij kennisneming van de bestanden uit de dataset stuit op (informeel/afgeleid) verschoningsgerechtigde gegevens, dan dient hiervan schriftelijk melding te worden gemaakt aan de belastingplichtige onder vermelding van de bestandsnaam, datum en tijdstip van het item. Vervolgens worden deze gegevens direct door de Belastingdienst vernietigd. Ook daarvan is het wenselijk om een schriftelijke bevestiging te ontvangen.
Tot slot
In strafzaken is het laatste woord nog niet gezegd over de filtering van digitale gegevens in relatie tot verschoningsgerechtigd materiaal. Hierover vindt nog steeds overleg plaats tussen alle betrokken partijen om tot een werkbare oplossing te komen.
Uiteraard is de uitkomst van dit overleg niet minder relevant voor fiscale informatieverstrekking, zeker nu in fiscale kwesties ook het informele verschoningsrecht gerespecteerd dient te worden. Het is dus goed visweer tegen fishing expeditions, ook voor de belastingplichtige en zijn gemachtigde.
[1] Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751, Hoge Raad, 19/02508. En Hoge Raad 21 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110, Hoge Raad, 15/02336.