In september 2025 is een kennisgroepstandpunt over de Wet excessief lenen in relatie tot het eigendomsrecht (artikel 1 EP EVRM) gepubliceerd.[1] Daarmee laait de discussie over de houdbaarheid van de Wet excessief lenen in verband met de schending van het eigendomsrecht opnieuw op. De kennisgroep komt – niet geheel verrassend – tot de conclusie dat geen strijd bestaat met het eigendomsrecht. Ik kijk daar echter heel anders tegen aan (zoals uitgewerkt in het WFR-artikel met Angelique Perdaems).[2] In deze Hertoghs Beschouwt ga ik nader in op het kennisgroepstandpunt. Voor een uitgebreide toelichting op de argumenten met betrekking tot artikel 1 EP EVRM verwijs ik naar ons WFR-artikel.
Kennisgroepstandpunt excessief lenen
De Wet excessief lenen bepaalt dat vanaf 2023 schulden van een aandeelhouder aan zijn vennootschap boven een bepaald bedrag worden belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. De schuld wordt fictief aangemerkt als een uitkering (fictief regulier voordeel). De reden daarachter is dat de wetgever wil beperken dat aandeelhouders geld lenen uit hun vennootschap en de belastingheffing daarover kunnen uitstellen. Ook is het doel van de wetgeving om discussies over schuldposities voor de Belastingdienst makkelijker te maken door bedragen boven een bepaald bedrag in ieder geval te kwalificeren als een uitdeling.
In het Kennisgroepstandpunt wordt ingegaan op de vraag of het fictieve reguliere voordeel in strijd is met het recht op ongestoord genot op eigendom (art. 1 EP EVRM) en of het een onverenigbare strafheffing is in de zin van artikel 6 of 7 EVRM. Ik zal mij richten op het eerste onderdeel. Volgens de Kennisgroep is de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsmarge gebleven waardoor de inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Bij de toetsing aan art. 1 EP EVRM zit de crux met name in de vraag of er sprake is van een fair balance (de proportionaliteit). Ik zal eerst nog kort ingaan of de vraag of de regeling lawful is: heeft de inbreuk op het eigendomsrecht een wettelijke basis?
Lawful
In het Kennisgroepstandpunt wordt in één zin weggeschreven dat de regeling lawful is, omdat die wet toegankelijk, precies, voorzienbaar en vrij van willekeur is. Daar wil ik toch een kanttekening bij plaatsen. Lawfulness houdt ook in dat de regeling rechtswaarborgen moet hebben, zoals effectieve toegang tot de rechter. In de Wet excessief lenen is echter (bewust) geen tegenbewijsregeling opgenomen waardoor alle leningen eronder vallen[3].
De vraag is dan hoe je je effectief kunt verweren tegen een correctie. Daarbij wijs ik ook op het arrest van de Hoge Raad over de Fierensmarge waarin is geoordeeld dat deze niet lawful was omdat er geen effectief rechtsmiddel werd geboden.[4] Op basis hiervan kan wat mij betreft wel degelijk worden beargumenteerd dat de Wet excessief lenen niet voldoet aan de lawful-toets omdat er geen effectieve rechtsbescherming wordt geboden.
Fair balance
Voor de fair balance toets is van belang of de inbreuk op het eigendomsrecht in verhouding staat tot het doel dat ermee bereikt zou moeten worden. Doel van de regeling is om belastinguitstel en -afstel bij de aandeelhouder te voorkomen, inkomsten te genereren voor de staatskas en de werklast voor de Belastingdienst te verminderen waardoor discussies over leningen boven een bepaald bedrag werden uitgesloten. De drempel voor de fictie is meerdere keren in de totstandkoming van de regeling gewijzigd. De hoogte van de drempel was uiteindelijk een politieke, budgettaire keuze. Voor een uitgebreide toelichting hierop verwijs ik naar ons WFR-artikel. Uiteindelijk is deze voor 2023 vastgesteld op € 700.000 en vanaf 2024 op € 500.000. Een willekeurige keuze voor een fictie die verder geen verband houdt met de materiële werkelijkheid.
Volgens de Kennisgroep is sprake van een evenwichtige regeling, die aansluit bij de geldstromen en niet leidt tot extra of dubbele heffing. Naar mijn mening is daarvan zeker geen sprake. Dat wordt niet alleen in mijn artikel naar voren gebracht, maar ook in vele andere artikelen.[5] Dit blijkt ten eerste uit de willekeurige keuze van de drempel. De heffing sluit dan ook juist niet aan bij de geldstromen, maar is gebaseerd op een willekeurige fictie zonder verband met de materiële werkelijkheid. De meeste schulden zijn al sinds vele jaren opgebouwd en zijn nu tot een bepaald saldo opgelopen. Vervolgens wordt die schuld willekeurig als voordeel uit aanmerkelijk belang aangemerkt voor zover deze meer dan € 500.000 bedraagt. Dat sluit niet aan bij de geldstromen of bij de daadwerkelijke inkomsten van een aandeelhouder. Daarom is ook in ons WFR-artikel gesteld dat deze heffing in strijd is met het draagkrachtbeginsel.
In het kennisgroepstandpunt wordt gereageerd op de kritiek over het draagkrachtbeginsel. De Kennisgroep stelt (onder andere) dat het fictieve voordeel juist recht doet aan het draagkrachtbeginsel, omdat de heffing aansluit bij het moment dat de aandeelhouder feitelijk beschikt over de middelen van de vennootschap. Deze redenering kan ik niet volgen. Dat er een schuld openstaat van bedrag x, betekent niet dat iemand in privé feitelijk over de gelden kan beschikken én die gelden kan gebruiken om de belastingheffing te betalen. Deze redenering heeft geen oog voor de werkelijke financiële situatie van die aandeelhouders.
De fictie staat bovendien te ver af van de werkelijkheid: er is geen werkelijke vermogensverschuiving, geen werkelijke toename van draagkracht en geen afname van de civiele schuldverhouding ondanks de heffing. Deze punten zijn niet te verenigen met het vereiste van de fair balance toets dat naar de materiële werkelijkheid moet worden gekeken.
Wat verder nog opvalt in het kennisgroepstandpunt is dat er met geen woord wordt gerept over het ontbreken van een tegenbewijsregeling. Terwijl dit wat mij betreft een van de belangrijkste mankementen is van de regeling. Door het ontbreken van een tegenbewijsregeling wordt de belastingplichtige de mogelijkheid ontnomen om te bewijzen dat er wel degelijk sprake is van een zakelijke lening die niet als uitdeling belast moet worden. Elke lening boven de € 500.000 wordt gezien als een uitdeling, wat de omstandigheden ook zijn. Dat is wat mij betreft een veel te rigide benadering in deze wet.
Voor bestaande schulden is er bovendien geen overgangsrecht geïntroduceerd. Daarmee worden aandeelhouders met schulden die soms stammen uit de jaren 90 onevenredig hard geraakt. Het EHRM heeft eerder bepaald dat nieuwe regels zonder overgangsrecht een schending van het eigendomsrecht kunnen opleveren. De Kennisgroep zegt hierover eenvoudig dat belastingplichtigen bij nieuwe wetten altijd worden geconfronteerd met zaken waarop ze niet hadden gerekend. De materieel terugwerkende kracht is volgens de Kennisgroep niet disproportioneel.
Dat zie ik echter anders. Het was voor de wetgever eenvoudig geweest om overgangsrecht in te voeren door bestaande schulden niet onder de regeling te laten vallen. Daarmee was deze discussie beëindigd en had de wet geen terugwerkende kracht van soms tientallen jaren. Die terugwerkende kracht is wat mij betreft wel degelijk disproportioneel. Wetgeving moet voorzienbaar zijn. Het niet invoeren van overgangsrecht was voor de wetgever een financiële overweging. Dit rechtvaardigt naar mijn mening echter niet de keuze van de wetgever om na al die jaren paal en perk te gaan stellen aan deze handelswijze van belastingplichtigen, die voorheen werd geaccepteerd, en vervolgens geen overgangsrecht in te voeren.
Ik ben dan ook van mening dat de Wet excessief lenen niet voldoet aan de fair balance-toets. Er is geen proportionele inbreuk op het eigendomsrecht. De argumenten van de Kennisgroep zijn onvoldoende overtuigend en missen enkele cruciale elementen. Het is duidelijk dat de Kennisgroep strak vasthoudt aan de wetgeving en de ruime beoordelingsmarge van de wetgever. Vanuit de Belastingdienst is dat ook logisch. Het is dan ook van belang om deze zaak zo snel mogelijk voor te leggen aan de rechter.
Wat te doen?
Gelet op alle discussie rondom deze wet is van belang om bezwaar te maken tegen aanslagen met een box 2-heffing vanwege de Wet excessief lenen. Indien u een discussie heeft lopen over de Wet excessief lenen, of een aanslag heeft ontvangen met een heffing op basis van deze wet, neem gerust contact met ons op zodat wij de juiste vervolgstap met u kunnen bepalen. We hebben een aantal procedures lopen en proberen deze bij de rechter zoveel mogelijk te bundelen.
[1] KG:003:2025:11 Excessieflenenregeling en artikel 1 EP EVRM | Kennisgroepen Belastingdienst
[2] A.J.C. Perdaems en M.N.H. Hintzen, Uitholling van het eigendomsrecht door ficties excessief lenen, WFR 2024/263.
[3] Met uitzondering voor schulden die zijn aangegaan voor de eigen woning.
[4] HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943.
[5] M.C.P. Foesenek, De dga-tax in grensoverschrijdend perspectief, WFR 2020/14, J.P. Boer & E.J.W. Heithuis, ‘De internationale aspecten van de voorgestelde Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, WFR 2020/175 en H.J.M. Scholman, ‘De systeemfout in de Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap’, column in TaxLive.