Het Hof van Justitie heeft in het arrest Konreo (C-276/24) opnieuw laten zien dat een ondernemer die “wist of had moeten weten” vogelvrij wordt verklaard. Het arrest onderstreept nogmaals dat de ondernemer zijn Unierechten kan verliezen én hoofdelijk kan worden aangesproken voor de btw die zijn leverancier of afnemer niet heeft voldaan. Inmiddels kan niet langer worden volgehouden dat ondernemers in de keten niet worden gestraft. Er is sprake van een asymmetrisch btw-risico voor bonafide bedrijven in risicosectoren. Het Europese evenredigheidsbeginsel is daarbij ver te zoeken.
Alle ballen op de achterblijvende en bestaande ondernemers
In de casus van Konreo betaalde de afnemer de btw op de facturen, verloor de aftrek, en moest daarnaast ook nog de door de leverancier niet afgedragen btw voor zijn rekening nemen. Voeg daar vertragingsrente, een boete en een onhaalbare regresvordering bij, en het beeld rijst dat de fiscus dezelfde ondernemer drie tot vier keer kan laten afrekenen voor andermans fraude, hetgeen telkens door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) wordt geaccepteerd. Dat is, zacht gezegd, een merkwaardige uitkomst voor een stelsel dat fiscale neutraliteit als uitgangspunt heeft.
De kernredenering van het HvJ is bekend: weigering van Unierechten en hoofdelijke aansprakelijkheid dienen verschillende, complementaire doelen. Het eerste is een sanctie op deelname aan fraude; het tweede borgt effectieve inning bij degene bij wie dat het best kan. Omdat de doelen verschillen, hoeft de administratie niet te kiezen. Op papier klinkt dat elegant. In de praktijk leidt het echter tot een stapeling van maatregelen die dezelfde economische last meervoudig bij dezelfde partij neerlegt, terwijl de daadwerkelijke fraudeur failliet gaat of verdwijnt. Neutraliteit wordt dan een holle frase.
Wanneer is heffen niet langer proportioneel?
Het HvJ vindt het meerdere keren heffen van btw bij dezelfde ondernemer niet onevenredig, omdat de Belastingdienst moet bewijzen dat die ondernemer “wist of had moeten weten” van fraude en omdat de lidstaat een effectieve inning moet waarborgen. Maar proportionaliteit gaat verder dan het benoemen van een legitiem doel. Zij vraagt om een behoorlijke afweging tussen doel en middel en om overkill te vermijden. Als de afnemer de btw al aan de leverancier heeft betaald, vervolgens aftrek wordt geweigerd, en daarna als ‘vangnet’ moet betalen voor de niet-afgedragen btw van diezelfde leverancier, dan komt de vraag op of de schatkist niet meer ontvangt dan het stelsel beoogt.
Het HvJ pareert deze redenering door te spreken van “afzonderlijke bedragen”. Dogmatisch kan dat kloppen, economisch is het een fictie: het gaat in wezen om dezelfde btw-stroom in één transactieketen, waarvan de last uiteindelijk meervoudig bij de afnemer belandt. Tot op heden wordt hier door het HvJ, naar mijn mening, onvoldoende rekening mee gehouden. Tekenend is dat het HvJ de kans van slagen van een regresvordering irrelevant acht. Civielrechtelijk herstel is dus geen factor bij de inzet van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat is begrijpelijk vanuit efficiency van inning, maar wringt met rechtsbescherming.
In een stelsel dat neutraliteit predikt, mag je verwachten dat dubbele of driedubbele lasten in samenloop worden gemitigeerd door verrekening of ten minste een beoordeling van feitelijke verhaalbaarheid. Het arrest maakt duidelijk dat die poort dicht blijft. De fiscus mag innen waar dat het makkelijkst gaat, punt.
Wist of had moeten weten strenger uitleggen?
Een tweede pijnpunt is de rekbaarheid van het criterium “wist of had moeten weten”. De nationale uitwerking in het arrest Konreo legt de drempel mede bij betalingen naar een buitenlandse rekening, aangevuld met omstandigheden die op ontwijking duiden. Dat klinkt concreet, maar in de dagelijkse praktijk kan een bundel van indicaties al snel als rode vlag gelden. De bewijslast verschuift daarmee, al dan niet subtiel, naar de belastingplichtige die moet aantonen “alle redelijke maatregelen” te hebben genomen. Wie in een volatiele markt met (kleine) marges en snel wisselende partijen opereert, kan met terugwerkende kracht eenvoudig in de gevarenzone belanden.
Het HvJ houdt vol dat handelaren die redelijke zorg betrachten, moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van hun transacties. Tegelijk legitimeert het de cumulatie van maatregelen juist tegenover hen bij wie wetenschap of verwijtbare onwetendheid wordt aangenomen.
De scheidslijn is dun en – belangrijker – wordt vaak getrokken nadat het kwaad is geschied. Het risico is dat dit arrest de norm in de praktijk verschuift: wat “redelijk” is, wordt ingevuld met kennis achteraf en aangescherpte verwachtingen, terwijl de sancties meteen maximaal cumuleren.
Daarbovenop komt een ontwerpfout in de prikkels. Door hoofdelijke aansprakelijkheid zo ruim te omarmen, verschuift de inningsfocus structureel weg van de frauderende leverancier naar de solvabele afnemer. De “echte” fraudeur anticipeert daarop en verdwijnt tijdig uit beeld. De “echte” ondernemer blijft achter als draagkrachtige schakel.
Asymmetrisch risico bij bonafide bedrijven
Het aanpakken van ondernemers op basis van “wist of had moeten weten” in combinatie met een aansprakelijkstelling lijkt efficiënt, maar het ontmoedigt de Belastingdienst om de echte bron aan te pakken en creëert een asymmetrisch risico bij bonafide bedrijven in risicosectoren.
Zonder de fraudeaanpak te verzwakken kan het HvJ bij een bepaalde samenloop alsnog de proportionaliteit betrekken. Denk aan een verplichting tot saldering van reeds betaalde btw in de keten, aan plafonnering van cumulatieve lasten tot de netto-belastingopbrengst over de transactie, of aan een voorrangsregel: eerst aftrekweigering, pas daarna hoofdelijke aansprakelijkheid en dan alleen voor het resterende, niet-gedekte bedrag.
Ook had het HvJ kunnen verlangen dat de Belastingdienst aantoont waarom de toepassing van beide maatregelen noodzakelijk en proportioneel is in het concrete geval, inclusief een toets op verhaalbaarheid en op het vermijden van dubbele heffing. Zulke waarborgen ontbreken nu.
Proportionaliteit terug in de btw
Het arrest HvJ Konreo bevestigt waar de wind vandaan komt: btw-fraudebestrijding heiligt alle middelen. Wat mij betreft mag dat niet hetzelfde zijn als het achteloos stapelen van heffingen. Het btw-systeem moet zich richten op het dichten van het btw-gat, niet op het leegschudden van de ondernemer die in de keten nog binnen bereik is. Mijn hoop ligt bij de wetgever en de nationale rechter om de scherpe randen van het Konreo-arrest in te tomen en proportionaliteit terug te brengen waar zij thuishoort: bij de uitkomst, niet alleen bij de bedoeling.