Het is voor de belastingadviseur niet gemakkelijk om zijn beroepsgeheim te verdedigen. Het fair play-beginsel biedt weinig houvast. Het fiscaal procesrecht biedt de rechter geen goede mogelijkheden om een knoop door te hakken over de reikwijdte van het beroepsgeheim. Zodra de inspecteur niet krijgt wat hij wil hebben, schroomt hij niet om op de strafrechtelijke consequenties van niet meewerken te wijzen. Dan vergt het flink wat moed om weerstand te blijven bieden.
De kostenbeschikking
Het is slecht gesteld met de rechtsbescherming van belastingadviseurs die worden geconfronteerd met een derdenonderzoek. Terwijl een belastingplichtige de rechtmatigheid van een onderzoek via een informatiebeschikking kan voorleggen aan de belastingrechter, moet de belastingadviseur het doen met een kostenbeschikking. Als de adviseur meent dat het derdenonderzoek onrechtmatig was, kan hij de inspecteur achteraf vragen om de kosten te vergoeden[1]. Pas dan wordt de rechtmatigheid van het onderzoek getoetst. Andere opties kent de fiscale wetgeving niet.
Deze situatie is zeer onbevredigend. Belastingadviseurs hebben een geheimhoudingsplicht jegens hun cliënt. Indien de inspecteur een verzoek doet om inzage in de dossiers van die cliënt, wordt de adviseur behoorlijk in verlegenheid gebracht.
Fair play
In het verleden was er beleid van het Ministerie van Financiën[2], op grond waarvan de inspecteur belastingadviezen en daarmee verband houdende correspondentie niet ter inzage mocht vragen. Nadat de Hoge Raad[3] dit beleid in zijn rechtspraak had verankerd onder het mom van het fair play, is het ingetrokken.
Wie zou denken dat het inzagerecht van de belastinginspecteur daarmee duidelijk is afgebakend, komt bedrogen uit. Er is inmiddels veel discussie over de vraag wat onder belastingadviezen moet worden verstaan. Valt daaronder ook correspondentie naar aanleiding van het advies? Dat zou ik zeggen, maar belastinginspecteurs hebben daar regelmatig een andere mening over.
‘Dreigen’ met strafrecht
Een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag[4] behandelt zo’n kostenbeschikking. De inspecteur beschouwde de belastingadviseur als ‘structuuradviseur’[5] en vroeg om ‘de integrale correspondentie en alle overige documentatie, voor zover niet zijnde louter belastingadviezen…’. Vervolgens ontspon zich een levendige correspondentie tussen de inspecteur en de advocaat van de belastingadviseur over de reikwijdte van het fair play-beginsel. Daarbij refereerde de advocaat terecht aan een vonnis van de Rechtbank Amsterdam[6], waarin is beslist dat het de geheimhouder (hier de belastingadviseur) zelf is die bepaalt wat onder zijn geheimhoudingsplicht valt.
De inspecteur is de discussie op enig moment zat en schrijft een brief waarin hij ‘wellicht ten overvloede’ stelt dat het niet meewerken aan het derdenonderzoek strafbaar is op grond van artikel 68 AWR. Uit de uitspraak van het Hof valt niet op te maken of deze mededeling de reden was dat de belastingadviseur vervolgens door de knieën ging. Wel heeft de belastingadviseur in de procedure aangegeven dat hij deze opmerking als een dreigement opvatte.
Opgeven van verzet
De ervaring leert dat dergelijke mededelingen van de inspecteur een enorme impact hebben op belastingadviseurs. Het laatste waar zij op zitten te wachten, is een strafrechtelijk onderzoek. Het is dan ook heel begrijpelijk dat zo’n mededeling vaak leidt tot het opgeven van verzet, ook al geeft de advocaat aan dat de soep niet zo heet zal worden gegeten.
De uitspraak leert ons wel dat medewerking aan het derdenonderzoek – zij het onder protest – negatieve gevolgen heeft voor de beslissing van de belastingrechter. De rechter oordeelt dat de inspecteur heeft aangegeven het fair play-beginsel te respecteren en dat de advocaat heeft duidelijk gemaakt de betekenis daarvan heel goed te snappen. Onder die omstandigheden is van onrechtmatigheid bij de inspecteur geen sprake en ligt het op de weg van de belastingadviseur en zijn advocaat om te bepalen wat wel en wat niet onder geheimhouding valt.
Moed loont
Het Hof beschouwt de verwijzing naar het strafrecht niet als dreigement. In dit geval snap ik dat, nu een gespecialiseerde advocaat betrokken was. Maar in veel gevallen werkt zo’n verwijzing wel degelijk als oneigenlijk drukmiddel. In mijn ogen zou het goed zijn als de inspecteur zich onthoudt van dergelijke verwijzingen. De inspecteur is geen expert in strafrecht en helemaal niet bevoegd. Als niet wordt voldaan aan een verzoek van de inspecteur, is niet automatisch sprake van een strafbaar feit. Zo zal een pleitbaar standpunt in de weg staan van een veroordeling.
Mijn advies is: laat u zich niet intimideren door een verwijzing naar het strafrecht. Raadpleeg zo nodig een gespecialiseerde advocaat die de risico’s goed kan beoordelen en die weet hoe hiertegen op te treden. Dat het fiscale procesrecht geen soelaas biedt, wil niet zeggen dat er geen andere middelen zijn om in actie te komen, zoals het zelf starten van een kort geding of het indienen van een klacht. Er is moed voor nodig om de geheimhoudingsplicht te verdedigen.
[1] Artikel 53, lid 5 AWR.
[2] Mededeling van de Staatssecretaris van Financiën van 5 januari 1994.
[3] HR 23 september 2005 BNB 2006/21.
[4] ECLI:NL:GDHA:2021:1509.
[5] Die term gebruikt de belastingdienst om belastingadviseurs als feitelijk leidinggevers van een structuur aan te merken.
[6] Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6955