Onlangs is het conceptwetvoorstel Implementatiewet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (Iwt) in consultatie gegeven. Dit wetsvoorstel implementeert de zesde antiwitwasrichtlijn[1] en de antiwitwasverordening[2], waarna de Wwft komt te vervallen. Een belangrijke aanpassing voor de Nederlandse praktijk betreft de wijziging van de meldplicht van ongebruikelijke naar verdachte transacties. In de memorie van toelichting wordt vermeld dat deze aanpassing los staat van het verdenkingsbegrip in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de strafvordering. Toch is het de vraag of dit onderscheid in de praktijk daadwerkelijk zo duidelijk zal uitpakken. Het verschil tussen een ongebruikelijke en een verdachte transactie lijkt op papier helder, maar in de dagelijkse praktijk kan het lastiger zijn om deze scheidslijn exact te trekken. In deze Hertoghs Beschouwt worden daarom enkele kritische kanttekeningen bij deze verandering besproken.
Meldplicht verdachte transacties
Meldplichtigen zijn straks gehouden melding te doen aan de FIU indien de entiteit weet, vermoedt of redelijkerwijs kan vermoeden dat geldmiddelen of activiteiten opbrengsten van criminele activiteiten zijn of verband houden met terrorismefinanciering of criminele activiteiten. Dit moet bijvoorbeeld gebaseerd zijn op de kenmerken van de cliënt, de omvang en aard van de transactie of activiteit, of de methoden en patronen daarvan. Hiervoor beoordelen de meldplichtigen transacties of activiteiten die hun cliënten uitvoeren, op basis van alle relevante feiten en informatie waarvan zij kennis hebben of waarover zij beschikken. De meldplicht omvat alle verdachte transacties, waaronder pogingen daartoe en vermoedens die voortvloeien uit het onvermogen om cliëntenonderzoek te verrichten.[3]
Dit betekent naar mijn idee dat instellingen en organisaties niet langer alle transacties die afwijken van het normale patroon hoeven te melden, maar specifiek die transacties waarbij sprake is van een vermoeden van witwassen of terrorismefinanciering. De term verdachte transacties wordt in de antiwitwasverordening gehanteerd als verzamelbegrip voor de vermoedens die op grond van de antiwitwasverordening moeten worden gemeld en staat volgens de wetgever volledig los van het verdenkingsbegrip in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de strafvordering. Niettemin komt de tekst van artikel 420bis Sr nagenoeg woordelijk overeen met het verzamelbegrip verdachte transacties:
- Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:
- hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;
- hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf
- Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
Ook het Uitvoeringsbesluit van de Wwft, waarin de objectieve en subjectieve indicatoren zijn opgenomen, komt te vervallen en de AMLA zal uiterlijk op 10 juli 2027 richtsnoeren verstrekken met indicatoren voor verdachte activiteiten of gedragingen.
Gevolgen van een melding
Een melding van een ongebruikelijke transactie brengt in de huidige situatie niet automatisch met zich mee dat de dienstverlening dient te worden beëindigd.[4] Naar mijn idee is dat ook het ‘charmante’ van deze wetgeving; de meldplichtige kan zijn of haar cliënt een beetje ‘opvoeden’ om ongebruikelijke transacties in de toekomst te voorkomen. Als kan worden vastgesteld dat de ongebruikelijke transactie een incident is geweest, als er geen twijfels zijn over de integriteit van de cliënt en als de entiteit overtuigd is dat ter voorkoming van dergelijke incidenten en passende maatregelen zijn genomen, dan kan de dienstverlening worden voortgezet. Vaak is een hernieuwd cliëntonderzoek geïndiceerd om deze beoordeling te kunnen maken.
In de nieuwe antiwitwasverordening is er een nieuwe bepaling aan toegevoegd, die meldplichtigen verplicht om zich te onthouden van het uitvoeren van transacties totdat de melding is gedaan. Als de FIU vervolgens geen specifieke instructies geeft, dan mag de transactie drie werkdagen na de melding worden uitgevoerd, nadat de entiteit de risico’s van het uitvoeren van de transactie heeft beoordeeld.[5] Met de wettekst van artikel 420bis Sr in het achterhoofd zie ik weinig ruimte om de als verdacht aangemerkte transactie toch uit te voeren en de dienstverlening aan een cliënt voort te zetten. Het is noodzakelijk dat de wetgever of de FIU duidelijke kaders schetst bij de toepassing van de voorgestelde artikelen 3.6. en 3.7. waardoor de FIU de bevoegdheid krijgt om transacties of rekeningen op te schorten en/of instructies te geven om deze te controleren.
Beperking vrijwaring?
In de Wwft staat een vrijwaring opgenomen. Indien een meldplichtige te goeder trouw een melding doet, kan deze niet strafrechtelijk worden vervolgd voor het plegen van witwassen of financieren van terrorisme. Ook civielrechtelijk wordt men gevrijwaard van aansprakelijkheden.
In de antiwitwasverordening staat in artikel 72 ook een vrijwaring opgenomen, maar die lijkt zich enkel te beperken tot civielrechtelijke aansprakelijkheden. Als dit artikel daadwerkelijk zo moet worden geïnterpreteerd, dan geeft ook deze vrijwaring geen ruimte meer om de transactie uit te voeren en de dienstverlening te continueren omdat strafrechtelijke vervolging mogelijk is.
Hoe nu verder?
De praktijk kan de definitie van een verdachte transactie moeilijk los zien van de strafrechtelijke omschrijving van witwassen. Heldere instructies zijn noodzakelijk. De wetgever zal moeten verduidelijken:
- Welke strafrechtelijke risico’s lopen meldplichtigen?
- Onder welke omstandigheden kan dienstverlening na een melding toch worden voortgezet?
- Hoever strekt de vrijwaring?
Zonder concrete handvatten dreigen instellingen klem te raken tussen hun meldplicht en het risico op strafrechtelijke vervolging. De implementatiewet ter voorkoming van witwassen en terrorisme geeft deze duidelijke handvatten (nog) niet. Het is ofwel aan de wetgever ofwel aan de FIU om hier duidelijke kaders voor te scheppen.
Heeft u hier vragen over? Neem dan contact op met een van onze experts.
[1] Richtlijn (EU) 2024/1640 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2024 betreffende de mechanismen die de lidstaten moeten invoeren om het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen of terrorismefinanciering te voorkomen, tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937, en tot wijziging en intrekking van Richtlijn (EU) 2015/849 (PbEU L 2024/1640).
[2] Verordening (EU) 2024/1624 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2024 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen of terrorismefinanciering (PbEU L 2024/1624).
[3] Concept memorie van toelichting, pagina 27 en artikel 69 van de antiwitwasverordening.
[4] Zie Richtsnoeren Wwft van de NOB/NBA/RB, paragraaf 7.7.
[5] Artikel 71 van de antiwitwasverordening.