Op 11 juli 2025 heeft Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Koopman een conclusie genomen over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in belastingzaken. Koopman meent dat hoewel het bewijsmateriaal in deze zaak onrechtmatig is verkregen, dit niet tot gevolg moet hebben dat het bewijsmateriaal in deze zaak ontoelaatbaar is nu het niet zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. In de zaak die voorligt was belanghebbende staande gehouden door de politie en ondervraagd over wat hij in zijn bakwagen aan het vervoeren was.
Wanneer de politieagenten in de bakwagen kijken treffen zij meerdere kartonnen dozen aan. Onder verwijzing naar artikel 5:19 Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) stellen zij, ten onrechte, dat zij bevoegd zijn deze dozen te openen en te onderzoeken. Belanghebbende geeft de politieagenten toestemming de dozen te openen, nu hem is medegedeeld dat zij daartoe bevoegd zijn. In de dozen treffen de politieagenten een grote hoeveelheid onveraccijnsde sigaretten aan. Al snel volgt een naheffingsaanslag accijns van € 289.291. Waar het Hof tot de conclusie komt dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en niet voor de belastingheffing mag worden gebruikt, meent A-G Koopman dat hoewel sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dit niet hoeft te leiden tot bewijsuitsluiting.
Art. 6 EVRM en het ‘zozeer indruist-criterium’
In zijn conclusie gaat A-G Koopman uitgebreid in op de bevoegdheid ex artikel 5:19 Awb en of de politieagenten gebruik mochten maken van deze bevoegdheid. Hoewel de A-G – met het gebruik van woorden als ‘twijfel’ en ‘enige aarzeling’ – tot de conclusie komt dat de politieagenten niet bevoegd waren de dozen te openen, leidt dit niet tot bewijsuitsluiting nu het handelen van de agenten volgens hem niet van zodanige aard was dat een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Uit de arresten van de Hoge Raad van 31 januari 2025[1] en 20 maart 2015[2] leidt de A-G af dat bewijsuitsluiting slechts volgt indien artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) daartoe dwingt of indien de wijze van verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Bij zijn uiteenzetting van het ‘zozeer indruist-criterium’ ontbreekt de diepgang die de A-G wél toont bij artikel 5:19 Awb. Zo laat de A-G na om de relatie tussen artikel 6 EVRM en het ‘zozeer indruist-criterium’, en de toepassing van deze begrippen op fiscale procedures in zijn conclusie uit te werken met als resultaat meer vragen dan antwoorden. Is artikel 6 EVRM een minder strenge toets dan het ‘zozeer indruist-criterium’? Is artikel 6 EVRM volgens de A-G van toepassing op alle fiscale procedures of slechts in het geval dat er een boete is opgelegd? Hoe verschillen deze twee van elkaar? Fungeert ‘zozeer indruist’ als vangnet voor gedragingen die vallen buiten de reikwijdte van artikel 6 EVRM?
Volgens vaste jurisprudentie is artikel 6 EVRM enkel van toepassing indien sprake is van een ‘criminal charge’.[3] Concreet betekent dat voor fiscale procedures dat artikel 6 EVRM alleen toepasbaar is in situaties waarin sprake is van een bestuurlijke boete. Deze nuance mis ik in de conclusie van de A-G nu het hier gaat om een fiscale procedure waarin geen bestuurlijke boete is opgelegd, maar de A-G wel uit de aangehaalde jurisprudentie als ‘hoofdregel’ presenteert dat bewijsuitsluiting slechts volgt indien i) artikel 6 EVRM daartoe dwingt of ii) de wijze van verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Artikel 6 EVRM is in het geval van belanghebbende niet van toepassing, zoals het Hof eerder ook terecht heeft overwogen. Het ‘zozeer indruist-criterium’ is daarentegen wel van toepassing in fiscale procedures.
Tegen deze achtergrond komt mijns inziens een fundamenteel verschil naar voren tussen artikel 6 EVRM en het ‘zozeer indruist-criterium’. Artikel 6 EVRM fungeert primair als waarborg voor de eerlijkheid van het gehele proces: heeft de verdachte een ‘fair trial’ gekregen? De herkomst van het bewijs is daarbij slechts relevant voor zover de wijze van verkrijging de procedure in zijn geheel heeft geraakt.
Het ‘zozeer indruist-criterium’ plaatst daarentegen het vergrootglas niet zozeer op de procespositie van de belanghebbende, maar op het optreden van de overheid zelf. De vraag is dan of het overheidsoptreden bij de bewijsvergaring een dusdanige inbreuk op de rechtsstatelijke beginselen oplevert dat daardoor elk gebruik van het verkregen bewijs onverenigbaar is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Waar artikel 6 EVRM dus de procedurele eerlijkheid bewaakt, sanctioneert het ‘zozeer indruist-criterium’ uitzonderlijke vormen van materiële onrechtmatigheid in de bewijsverkrijging. In die zin vullen beide benaderingen elkaar aan. Artikel 6 EVRM waarborgt de procedurele rechten van de verdachte in strafzaken, terwijl het ‘zozeer indruist-criterium’ bredere bescherming biedt tegen fundamenteel onrechtmatig overheidsoptreden, ook buiten het strafrecht.
De Hoge Raad aan zet
De A-G komt tot de conclusie dat hoewel het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, dit niet moet leiden tot bewijsuitsluiting. Een dragende motivering waarom de onjuiste voorstelling van zaken door politieambtenaren jegens belanghebbende níét als ‘zozeer indruist’ kwalificeert, ontbreekt. Daarin schuilt precies het probleem dat de praktijk met het criterium ondervindt: de ogenschijnlijk strenge maatstaf ontbeert inhoudelijke houvast. Het is nu aan de Hoge Raad om duidelijkheid te scheppen.
[1] Hoge Raad 31 januari 2025, ECLI:NL:HR:2025:154, Hoge Raad, 22/04816.
[2] Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643, Hoge Raad, 13/03959.
[3] Zie onder meer EHRM 8 juni 1976, Engel a.o. v. The Netherlands, no. 5100/71.