De zogenoemde scholenconstructies in de btw zijn inmiddels een begrip op zichzelf. Op 3 oktober 2025 nam A‑G Ettema conclusie in de tweede cassatieronde over de levering van een schoolgebouw door een gemeente aan een onderwijsstichting. Eerder heb ik het leerstuk misbruik van recht aan de hand van voorbeelden hier [1] besproken en recent sprak ik op het nationaal btw‑congres over btw‑besparingsstructuren en misbruik van het recht, waaronder ook over een scholenconstructie.[2] Het is nu tijd voor een aantal aanvullingen over de scholenconstructies in het licht van Ettema’s conclusie.
De betreffende zaak kent een lange voorgeschiedenis. In 2018 oordeelde de rechtbank Noord‑Nederland in het voordeel van de gemeente: er was sprake van levering onder bezwarende titel, misbruik hoefde niet te worden beoordeeld, en volledige aftrek van voorbelasting was mogelijk. Het Hof Arnhem‑Leeuwarden vernietigde dat oordeel in 2019 en kwalificeerde de levering niet als economische activiteit; het hof liet zowel de bezwarende titel als misbruik onbesproken. In 2022 casseerde de Hoge Raad en gaf mee dat de levering wél deel uitmaakt van een economische activiteit.
Na verwijzing oordeelde het Hof ’s‑Hertogenbosch in 2024 dat geen bezwarende titel aanwezig was, omdat de koopsom was afgeleid van meerkosten die op grond van de onderwijswetgeving niet ten laste van de gemeente kwamen. Daardoor bleef opnieuw een inhoudelijke beoordeling van misbruik achterwege, evenals de beroepen op rechtszekerheid en opgewekt vertrouwen.
A‑G Ettema benadrukt nu het onderscheid tussen de economische‑activiteitstoets en de zelfstandige voorwaarde van een prestatie onder bezwarende titel. Dat de Hoge Raad in 2022 economische activiteit aannam, betekent niet dat automatisch aan de bezwarende titel is voldaan. Doorslaggevend is het vereiste rechtstreekse verband tussen prestatie en tegenprestatie.
In lijn met HvJ Lajvér [3] en daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle) [4] ontbreekt een bezwarende titel wanneer de vergoeding slechts gedeeltelijk de prestatie dekt en haar hoogte wordt bepaald door externe factoren, zoals WVO‑bekostigingsnormen.
In deze zaak staat vast dat de koopsom is afgeleid van door de stichting gewenste extra voorzieningen buiten die normen. Een beperkt deel van de prijs dat mogelijk niet direct aan meerkosten is toe te rekenen, tilt het geheel niet over de drempel van een bezwarende titel.
Omdat geen bezwarende titel bestaat, ontbreekt een belastbaar feit. Net als het Hof ’s‑Hertogenbosch komt de A‑G dus niet toe aan misbruik van recht; de zaak wordt opnieuw op de drempel van belastbaarheid beslist, zonder Halifax‑toetsing. De A‑G adviseert de Hoge Raad tot verwerping van het cassatieberoep.
Praktisch volgt hieruit dat scholenconstructies al kunnen stranden op het ontbreken van een bezwarende titel, nog vóór een inhoudelijke beoordeling van misbruik van het recht, met als consequentie geen recht op aftrek van voorbelasting. Het feest kan dus al zijn verpest voordat het is begonnen: voor aftrek van btw is allereerst vereist dat sprake is van een belaste prestatie (onder bezwarende titel); de misbruiktoets komt pas daarna.
[1] Misbruik van recht in de btw
[2] HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR4476.
[3] HvJ 2 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:392.
[4] HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1836 (Gemeente Barendrecht) en HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1837 (Gemeente Brielle).